早期的良性违宪论者将良性违宪做了笼统的处理，晚近主张良性违宪的学者进一步压塑良性违宪的意义空间，将良性违宪的权力赋予给地方：中央没有必要良性违宪，因为中央的修宪迄今为止没有遭遇任何制度上的障碍，如果某项改革具有正当性，应该先修宪而后变革。

其二是间接适用或类推适用，即考虑行政法的特性，将某些民法规范比照适用于行政争议。[28]参见陈敏：《行政法总论》，自刊行，2009年第6版，第46页。

劳动保障部门在确定工伤认定申请时效的起算时间时，应当以工伤事故伤害结果实际发生的时间为标准。（一）直接适用的具体类型首先应观察我国的审判实践究竟直接适用了哪些民法规范，然后才可以总结直接适用的判断标准和基本规则。法的安定性所保障的是法原则的安定性。《最高人民法院关于依法不再核准类推案件的通知》，法发[1997] 23号，1997年9月22日。而后者面对的规范则是行政法本身所没有的规范，只是在准用民法规范而已，在准用民法规范时还可根据行政法的特别需要修正适用。

[5]所谓民法规范在行政法中的适用，准确地说是指民法规范在行政法裁判中的适用。[13]《益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案》，载《最高人民法院公报》2005年第8期。本案中的原告在之前也通过先合同紧急诉讼提出过救济请求，由于合同已经签订而被拒绝，所以原告已经使用过了先合同紧急诉讼，且采购人根本就没有机会去违背先合同紧急诉讼启动后的自动暂停期限，更没有可能不履行法院的判决（诉讼都没有启动）。

前文引用的《行政诉讼法典》第L551-18条规定法官有权撤销在缔约阶段有三种严重的违反公开透明和强制竞争义务的行为的合同。[28]但是，将启动先合同紧急诉讼的门槛放得过低必然会导致对该诉讼的滥用，进而出现诉讼敲诈（chantage au recours），因此，无论是行政系统内部还是企业界，都要求对其进行必要的限制。该设置也符合欧盟2007年指令的精神，毕竟合同紧急诉讼是为了弥补先合同紧急诉讼的不足而创建的补充性救济制度，而非作为后者的纠错程序。下面将从具体的规范和案例出发，介绍现行的紧急诉讼制度的具体运作。

正如法国学者所言，最近数年间，关于行政合同的救济途径大大的增加了，并变得愈发复杂。[15]指令还特别规定，各成员国可以将上述权力分别授予给不同的机构实施。

2009年法国将该指令吸收进《行政诉讼法典》，正式具备国内法效力，至此行政合同紧急诉讼完全建立。该救济制度下，有权机构可以在尽量短的时间内，采用紧急诉讼程序，实施旨在纠正违法行为、防止该行为给相关利益造成其他的损害的临时措施，这些临时措施包括暂停采购合同的缔约程序或暂停采购人所有决定的执行。详述于下：（一）先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）1.原告资格和起诉事由（1）对原告资格的要求规定在《行政诉讼法典》第L551-10条：那些与合同的签订有利害关系且可能因为前述义务的违反而被伤害的人有权提起由第L551-1条和第L551-5条规定的诉讼。[50] 法国《行政诉讼法典》第R551-10条。

与前述的要求一样，GPA也要求有权机构实施快速且高效的救济。[11]当然，各成员国可以规定有权机构应该在权衡采取临时措施的利弊之后再作出是否采取该措施的决定。···我们是否达到了一个令人满意的平衡呢？···在我看来，该判决并不应该导致原告具体地证明自己已经受到了伤害，而仅仅只要求法官，根据原告起诉之事由在合同缔结程序中所处的阶段，判断该事由是否可能已经对其造成了伤害。原则上，从采购人对所有被拒供应商通知时起算16日内，采购人与被选取的供应商不得签订合同，若采购人采用电子方式通知上述信息，那么该期限缩至11日。

那么若原告提起的事由的确违法，但却并未伤害原告，此时法官是否应该受理呢？法国学界对此问题多有争论，根据欧盟前述指令的精神，先合同紧急诉讼的目的不仅在于保障所有潜在供应商的商业机会和商业利益，而且也在于监督采购人尊重公开透明和强制竞争义务，所以还需要在一定程度上承担保护公共利益的任务。[34]但即便如此，当法官打算采取某项措施时，在程序上仍然应该尊重对审原则（contradictoire），需要事先通知原被告，并分别听取其意见。

（1）对于原告资格，规定于《行政诉讼法典》第L551-14条的第1款，原则上与先合同紧急诉讼的规定类似，依然是与合同的缔结有利害关系，且可能因为公开透明和强制竞争义务的违反而受到伤害的人和中央政府在地方行政区的代表都可以提起该诉讼，且后者仅针对地方性的合同。[54]但鉴于行政合同本身不可回避地与公共利益相关，合同关系的相对性本身即受到挑战，所以传统被视作主观诉讼的行政合同诉讼也经历了客观化的过程。

第L551-19条明确指出，在原则上，经济利益（lintérêt économique）不能被视作此处的紧迫的公共利益，除非撤销合同会带来严重地不符合比例的结果（des conséquences disproportionnées），并且受到伤害的经济利益并不是与合同直接关联的经济利益。后者实质上就是法官审理案件的期限，因为自动暂停期限从原告提起诉讼之时持续到法官作出判决之时。上述欧盟指令都以为广泛的潜在供应商建立高效的救济制度为目标，所以不仅要求设定暂停期限，还赋予了法官广泛的权力，这都难免会引发对于法律安定性的担忧。可见原告提起诉讼时仅能以相关合同的缔约程序违背公开透明和强制竞争义务为事由。1989年12月21日指令至少是GPA中的救济制度的直接渊源之一，欧盟作为GPA元老成员的地位也使该推测具有说明性。[18]前述的制度之所以被认为无法有效的监督对欧盟规范的尊重，主要是因为其为了降低对法律安定性和合同关系稳定性的伤害，而将救济仅仅局限于合同签订之前，比如前述的临时措施仅限于暂停合同的缔约程序或暂停采购人与缔约程序相关的决定的执行。

[16]只是，若实施上述救济权力的机构不属于司法裁判系统，那么该机构作出的决定必须可以通过司法途径或类似于司法的途径得到救济。一、法国行政合同紧急诉讼制度的渊源法国行政合同紧急诉讼制度包括先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）和合同紧急诉讼（le référé contractuel）。

2007年指令认为，导致上述情况出现的症结在于授予合同的决定和合同正式签订之间缺少一个能够提高救济效率的期限设置[21]。[51]而法官应该在提起诉讼后1个月内做出判决。

[45]前述三类行为中，值得注意的是最后一类行为，即违背了先合同紧急诉讼阶段涉及的两个暂停期限而提前签订合同的行为，欧盟2007年指令称此时被签订的合同为违法签订的双方合意合同，即该合同的签订符合双方合意，但却仍然被认定为违法。之后，当原告再次提起合同紧急诉讼时，基层行政法院的法官决定受理。

但若法官在考虑该措施给相关利益，特别是公共利益可能带来的伤害之后，其认为采取该措施的消极效果大于积极效果，那么法官可以不采取该措施。该最低期限与上文提到的授予合同的决定与正式签订合同之间的暂停期限是一致的，这主要是为了留足时间让尽量多的潜在供应商提起诉讼，这样法官就可以综合考虑他们提出的事由之后再做出判决，以减少重复判决[40]。关键词: 政府采购/GPA/法国行政合同/先合同紧急诉讼（le référé précontractuel）/合同紧急诉讼（le référé contractuel）本文拟介绍的制度为法国的 行政合同紧急诉讼（ Le référé en matière de passation de contrats et marchés）制度，该制度作为法国行政合同救济体系中的一环主要被用来对政府采购缔约阶段违背公开透明和强制竞争义务（obligations de publicité et de mise en concurrence）的行为实施救济。最高行政法院终于改变了看法，在2008年10月3日作出的SMIRGEOMES 判决[29]中，最高行政法院的法官认为先合同紧急诉讼中的法官应该根据原告提起的违法行为的影响范围和原告在该合同缔约过程中所处的阶段，判断其提出的违法行为是否可能已经对其造成了损害，或有对其造成损害的风险。

缔约程序的短促性要求对上述的违法行为进行紧急的处理。但是欧盟认为相关当事人的意见和法院的判例都揭示了各成员国现有的救济制度中存在某些缺陷，由于这些缺陷，1989年12月21日指令和1992年3月13日指令所建立的救济制度无法有效的监督对欧盟规范的尊重······因此，有必要对1989年12月21日指令和1992年3月13日指令进行必要的细致化，以实现欧盟立法者所希望实现的目标。

[38] 法国《行政诉讼法典》第R551-6条。[48]此外，第L551-22条规定，法官对采购人施以的金钱惩罚应该以威慑劝诫（dissuasif）为目的，在金额上不能超过合同金额的20%。

对于建立在一个合作框架或一个动态采购系统基础之上的合同，若其缔约阶段没有遵守规定的强制竞争的规定，法官同样可以撤销该合同。若供应商在该期限到期的最后时刻启动紧急诉讼制度，为了给审理留下足够的时间，因此欧盟认为此时还需要设置自动暂停期限，即当采购人启动紧急诉讼制度后，合同都不得被签订，直到审查机关做出处理决定[23]。

《行政诉讼法典》第L551-19条规定，若撤销合同的效力与某种紧迫的公共利益要求（une raison impérieuse dintérêt général）相冲突，那么法官可以采取其他的措施，欧盟的2007年指令将这些措施称为替代性措施（des sanctions de substitution），该条规定了三种替代性措施，或是解除合同，即对合同效力的消灭不溯及既往而只是不继续发生效力。当采购人通过提前签订合同的方式逃避先合同紧急诉讼影响了救济效率时，欧盟2007年指令又要求设置两个暂停期限，一方面给所有潜在供应商保留提起诉讼的时间，另一方面保证法官有足够的审理时间，并且要求设置合同紧急诉讼以监督采购人对上述期限的尊重，对于违背期限签订的合同，第三人（潜在供应商）有权请求法官剥夺其效力。[33]此种做法也得到了法律的确认。[12] 1989年12月21日指令（89/665/CEE）第2条第4款。

低于4000欧元的合同，原则上可以不适用该法典明确规定的缔约程序，而由采购人自行决定采用何种适合的缔约程序，而根据缔约程序对合同的公开透明义务及强制竞争义务的不同要求，救济制度也要做出相应的调整，这也增加了该救济制度的复杂性。鉴于政府采购合同缔约程序的短促性，相关救济制度应该有权采取临时措施以暂停该（缔约）程序的履行或暂停采购人可能做出的决定的执行。

[48] 同注26，P,199.[49] 法国《行政诉讼法典》第L551-21条。或是对采购人施予一定的金钱惩罚（une pénalité financière）。

[35]另外，值得注意的是，法官对合同缔约程序是否违背了公开透明和强制竞争义务的判断不应该是主观判断，即法官并不需要去探寻采购人是否是主观上故意逃避相关的义务，而应该是客观判断或结果判断，即判断该合同的缔约程序在客观上是否满足了与之相应的公开透明、强制竞争的要求。以及当该合同在规定的从授予合同的决定通知供应商之时起算的期限之前被签订，或者当该合同在第L551-4条和第L551-9条规定的暂停期限内签订时。